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仲裁员：

安徽润天律师事务所接受安徽省法律援助中心安排和本案申诉人的委托，指派王宏芹律师作为申诉人的仲裁代理人，提供法律援助，参加今天的劳动仲裁庭审活动。庭审前本律师仔细审阅了卷宗，询问申诉人，研究了相关的法律法规，结合案情与今天的仲裁活动，争议焦点有以下几点：1、华某某公司是不是本案适格主体？ 2、本案适用法律问题？3、华某某公司是否存在欺诈？4、华某某公司收取的12000元性质是什么？5、申诉人回国前写的申请效力问题？现针对以上焦点问题发表如下代理意见，供仲裁庭参考：

一、申诉人与被诉人华某某公司合肥分公司是劳动合同关系。

有关申诉人与被诉人的关系，在前一次开庭时，被诉人企图否认与申诉人之间的劳动合同关系，提出申诉人与被诉人没有劳动关系，被诉人只是中介，代为招工而已，本代理人认为申诉人与被诉人属于劳动合同关系，被劳动仲裁委采纳。为便于本案仲裁员了解，我将理由再次说明一下。

第一、虽然劳动合同的文本抬头上甲方为华某某中东公司，但不能改变华某某公司是劳动合同用人单位的事实。首先，从地址以及电话号码上看，都是被诉人自己的。其次，从合同条款中（第3条、第4条第6款）清楚地将甲方注释为华某某集团公司而不是中东公司。再次，合同的最后签章可以看出，甲方为被诉人，所以华某某公司合肥分公司是以自己的名义与申诉人签订的劳动合同，而不是所谓的中东公司的代理人。

第二，代理人是不能以自己的名义对外签订合同，必须以被代理人的名义对外进行民事活动，行为结果才能由被代理人承担，代理人对外进行民事活动时，必须出具被代理人的授权委托书。而被诉人提供的中东公司与华某某集团签订的合同，证明中东公司是华某某集团的子公司，与本案没有任何关系，也不是中东公司的授权委托书。同时华某某集团对于其分公司的授权委托书，恰恰证明了华某某集团公司属于用人单位，虽然被诉人为分公司，但其后果还是要总公司承担。

第三、被诉人对于申诉人进行管理和考勤记录，安排工作，支付工资，都说明了被诉人与申诉人建立了劳动关系。

二、本案应该适用《劳动合同法》，而不是适用《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》（以下简称《补充规定》）。

第一、就法律效力来说，法律冲突规则：上位法优于下位法、后法优于前法。《劳动合同法》是人大常委会通过的，属于国家法律，而《补充规定》属于部门规章，二者冲突时，当然应该适用上位法。

就时间来说，《劳动合同法》是2007年颁布，2008年1月1日实施，而《补充规定》早在97年就颁布实施。当时是在劳务派遣没有法律规范的情况下，以部门规章的形式出现，但劳务派遣现在《劳动合同法》中做了明确的规定，应该优先适用后法。

第二、根据《劳动合同法》第58条第1款，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第60条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第65条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

从以上规定可以得出：被申诉人没有履行用人单位法定的义务，收取12000元费用以及违约金条款等违反了《劳动合同法》的规定，同时，没有为申诉人缴纳社会保险，也没有及时足额支付劳动报酬，申诉人完全享有解除劳动合同的权利。

二、被申诉人华某某公司合肥分公司与申诉人签订劳动合同时存在欺诈行为，双方签订的劳动合同条款违反了法律规定，应为无效。

第一、诚实信用原则是民法以及合同法的一项基本原则。指合同当事人在签订和履行合同时，应当本着诚实、善意的态度，恪守信用，不得滥用权利和规避法律或合同规定的义务。对于劳动合同，要求则更加严格，目的是保护在劳动合同中作为弱势群体的劳动者的保护，要求用人单位在与劳动者签订劳动合同过程中应该严格履行“如实告知义务”。《劳动合同法》第3条明确规定，订立劳动合同，应当遵循合法、诚实信用的原则。根据劳动合同法第8条的规定，“如实告知”的内容主要包括：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，劳动期限以及劳动者要求了解的其他情况。

如果用人单位对 “如实告知”的内容作虚假阐述，且这种虚假阐述足以误导劳动者、使其作出错误的意思表示，应该构成了“合同欺诈”。根据劳动合同法第26条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效。本案根据双方签订的劳动合同约定，被诉人根据工作需要安排申诉人到被诉人在阿联酋迪拜DFW别墅项目总承包的工地工作，事实上，在申诉人到达阿联酋迪拜后，发现根本就没有被诉人承诺的DFW别墅项目，后被强行安排到韩国的三星工地工作，被诉人存在严重的欺诈行为。

第二、合同约定劳务期限为24个月，但申诉人签证有效期只有两个月，被诉人没有为申诉人办理工作签证，要求申诉人在阿联酋属于违法提供劳务。按阿联酋劳动法的规定，外籍劳务进入阿市场必须获得工作签证，持访问签证不准予工作；持某项工程（或单位）的工作签证未经办理批准手续不得在它项工程（或单位）工作；必须进行体检并办理医疗保险，等等。

签证分访问签征、旅游签证、工作签证和过境签证。访问签证又分为1个月签证和3个月两种，可分别办两次和一次延长手续，延长期分别为1个月和10天。旅游签证为1个月，不得延期，到期必须离境，否则处以罚款。工作签证为3年，但必须由担保公司或担保人办理。根据阿联酋法律规定，持上述签证的外籍人员不得在阿从事任何职业。其中对违法和违反劳工部规章、决定的企业和个人给予的处罚是“监禁六个月以下和罚款6000迪拉姆以上，12000迪拉姆以下，或处以两项处罚之一。”（1阿联酋迪拉姆= 1.85869861 人民币）

　2008年2月27日外交部提醒赴阿联酋务工的中国公民谨防受骗上当，如下：

近年来，国内某些劳务中介公司或个人在未征求我使领馆经商处、室意见，不了解当地公司资信状况和劳务市场的情况下，为国内劳务人员办理劳务手续，持旅游或访问签证来阿。有的公司或个人甚至利用欺骗手段同阿联酋部分当地公司勾结，出国前向劳务人员收取大量费用，将我劳务人员骗至阿联酋。通过上述渠道来的劳务人员到阿后，在工作和生活安排以及工资待遇方面发现与原国内合同或与中介公司做出的承诺差异很大，加之上述人员均持旅游或访问签证，在阿打工属违法行为，得不到阿劳工法律和规定的保护，在阿办理工作签证又困难较大，许多人被迫回国，给个人造成了很大损失。

为防止更多中国公民受骗上当，外交部领事司和驻阿使、领馆提醒欲赴阿务工的中国公民注意：赴阿前确保所持签证是工作签证。持旅游或访问签证在阿务工是非法的，而且易被当地犯罪团伙利用。同时，当事人一旦被阿警方发现，会受到阿法律惩处。根据阿有关劳务规定，赴阿务工的外国人一般需具备高中以上学历。

同时指出：不得借办因公护照和出国手续之机高收费，不得从事非法劳务输出活动。

另外，被申诉人给申诉人办理的签证中，用英文清楚的写到：持本证者不允许从事任何有报酬或没有报酬的劳务活动。被申诉人应该十分清楚知道这点，且应该如实告诉申诉人，但是，被申诉人在出国之前，是不将签证交给申诉人手里的，等入境时才给申诉人，加上申诉人看不懂英文，不知道工作签证与访问签证的区别和意义，等到访问签证到期，是根本不能在呆在阿联酋国家的，更不能再提供劳务。否则，被抓到不仅要巨额罚款，还要坐牢。如果被申诉人在签订劳动合同时，就告诉申诉人这些情况，没有人会去阿联酋，没有人会缴纳12000元的费用。

综上，被诉人只给申诉人办理访问签证，明明知道签证的有效期只有60天，以及却与申诉人签订期限为两年的合同，借机收取高额押金，根本就是典型的欺诈行为，严重侵害了申诉人的合法权益，所签订的合同相应条款也是无效的。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条，第二十八条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同是无效的，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。因此，被诉人与申诉人签订的劳动合同应该是无效的，应该退回收取的12000元费用，支付申诉人的劳动报酬，并对申诉人进行补偿。

三、被诉人收取申诉人的12000元本质上属于劳动合同押金，收取押金是违法行为，依法应退还申诉人。

被申诉人对于申诉人进行考勤管理，并支付负责申诉人工资，被申诉人属于用人单位，申诉人属于劳动者，根据《劳动合同法》第9条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；第84条规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在本案中，根据被诉人与申诉人签订的劳动合同，被诉人以综合服务费及前期准备费的名义共收取申诉人12000元的劳动合同押金，这明显是违反了《劳动合同法》用人单位不得向劳动者收取财物的法律规定，因此，被诉人收取劳动合同押金的行为于法无据，应将其退还申诉人。

四、被诉人克扣申诉人工资的行为是严重的违法行为，应支付拖欠申诉人的工资及相应的经济补偿金。

根据《劳动合同法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。申诉人平均每月的工资收入不低于5000元，而事实上，申诉人在阿联酋迪拜实际工作8个月以后，被诉人仅支付了申诉人一个月的工资，至今尚有部分工资未发放。因此，被诉人应当向申诉人支付拖欠的工资及相应的经济补偿金。

五、申诉人回国前写的申请应该属于无效。

第一、本案首先是被诉人违法派遣，收取押金、克扣工资等行为严重侵害了申诉人的合法权益，申诉人享有解除劳动合同的权利，要求回国有正当理由，但被诉人为了推脱责任，强制每位申诉人在回国前写下了所谓的“回国申请”，如果不写，就不允许回国，在这样的情况下，申诉人才写下了这样的一个书面申请，完全不是真实意思表示，所以是无效的。

第二、申请表述不清，不能免除被诉人的责任。多为申诉人申请写到“本人自愿回国，与公司无追究”。首先从字面上看，自愿回国并不代表非正常回国，与公司无追究，并没有说明不要工资以及押金。不能通过这种写申请的形式，免除被诉人的法定责任。

第三、申请内容不具有真实性，对于申诉人单方面写的申请，不能进行无因审查，而是要进行全面审查。工资有没有结清，劳务是否清算，被诉人应该有财务记录，当事人的签字进行印证，而不是所谓申请单方面说明的。

综上，被申诉人华某某公司合肥分公司在签订合同时存在欺诈行为，其与申诉人签订的劳动合同应为无效合同；被诉人收取申诉人劳动合同押金的行为于法无据，应该退还申诉人；被诉人仍应当支付申诉人拖欠的工资及相应的经济补偿金。