民事上诉状

上  诉  人：太原市伟利行房地产开发有限公司

住  所  地：太原市千峰南路81号柏林1号7层

法定代表人：唐庆霖       职务：经理

联系  电话：13911116715

被上  诉人：山西--房地产开发有限公司

住  所  地：太原市经济技术开发区金枫服务中心

法定代表人：          职务：董事长

上诉人与被上诉人因合作纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2007）万民初字第125号民事判决，现提起上诉。

上诉请求：

1、撤销太原市万柏林区人民法院（2007）万民初字第125号民事判决书第一项，依法予以改判；

2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

事实与理由：

原审法院部分事实认定错误，适用法律不当

1、原审法院在判决中认定被上诉人支付的300万元是履行协议的担保，但没有按照法律规定的定金意义适用法律。上诉人与被上诉人于2005年7月19日签订的《合作让地开发协议》第四条明确约定：“在协议签订后三日内被上诉人支付定金人民币300万元给上诉人。若土地出让成功，乙方同意将该定金作为各项前期费用支付上诉人不予退还。除认同的前期费用外不另加任何转让费用。如土地出让不成功，上诉人应在挂牌完成三日内无条件将该定金一次性退还被上诉人”。由此约定可知，上诉人支付的300万元属于定金性质。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的规定，“当事人一方在法律规定的范围内可以给对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”。2005年10月30日，上诉人与被上诉人共同与太原市国土资源局签订了编号20050062《国有土地使用权出让合同》，土地出让成功。上诉人履行了与被上诉人之间合同约定的义务，定金条件成就，根据合同约定定金作为前期费用，不予退还。但原审法院在判决中并未依据法律规定适用定金法则，却依据没有任何约定的公平原则，按比例分担定金转化的前期费用，适用法律错误。

2、原审法院一方面认定《合作证地开发协议》合法有效，被上诉人对上诉人所进行征地的前期工作及费用是明知认同的，同时对土地依法通过招、拍、挂的法律程序办理土地出让手续也是明知的；另一方面却又判决上诉人按比例分担定金转化的前期费用，这与上诉人与被上诉人之间的《合作征地开发协议》的约定不符，是对客观事实的否认，是错误的。

3、原审法院认定：如无相反约定，原被告在将土地按照2：1的比例分割后，对前期费用也应当按照同样的比例进行分担，这是错误的认定。上诉人与被上诉人之间不存在前期费用分担的问题，合同明确约定被上诉人支付的300万元是定金，在土地出让成功后作为各项前期费用支付给上诉人，没有提及前期费用分担的问题。至于上诉人总计花费了多少前期费用，与被上诉人没有关系，上诉人没有权利追加额外的转让费用，更没有义务向被上诉人提供前期费用的使用说明。上诉人唯一的义务是把土地受让成功，只要土地受让成功，被上诉人支付的定金就不予退还，这是符合法律关于定金及定金成就条件的规定。

4、原审法院无视上诉人与被上诉人《合作协议》明确约定依据，根据公平原则定案，是对客观事实的否认。

综上，本案的争议的焦点是被上诉人支付的300万元定金的性质及定金的适用条件。合同明确约定300万元是定金，在土地出让成功后作为前期费用，这是客观事实。至于上诉人花费了多少前期费用不是上诉人双方要解决的问题，也不是原审法院要查明的事实，不存在是否公平的问题。

原审判决未查明相关事实，对定金成就条件认定错误，适用法律不当，判决依据错误。恳请二审人民法院查明事实、依法公断，维护上诉人的合法权益。

此致

太原市中级人民法院

上诉人：太原伟利行房地产开发有限公司

2007年8月18日